Université de tous les savoirs. 16 septembre 2000:

Je dois effectivement vous parler de ce thème : propriété intellectuelle et nouvelles technologies. Avec ce qui m'est apparu un sous-titre opportun : A la recherche d'un nouveau paradigme. Et vous verrez pourquoi.

Propriété intellectuelle et nouvelles technologies : si j'adoptais le style du canard enchaîné, je dirais que c'est de l'ordre des apparentements terribles parce que ces nouvelles technologies (...) sont celles de l'information et de la communication, autrement dit, peut-être de manière plus médiatique, de l'informatique et de l'Internet, c'est à dire deux univers qui en quelques décennies ont bousculé notre appréhension technicienne du monde d'abord, notre vie quotidienne ensuite, nos schémas de pensée enfin, au point qu'il est convenu de parler de société post-industrielle, ou de société de l'information, peut-être d'ailleurs sans toujours l'esprit critique souhaitable.

Cette information est donc le sous-bassement de ces techniques que le droit va être amené à appréhender. Je dois faire une observation, c'est que cette information est présente dans d'autres créations, dans d'autres domaines, et avec un même effet déstabilisant pour les droits de propriété intellectuelle. Je vous donne un seul exemple : la question de la brevetabilité des séquences génétiques, qui sont bien une séquence d'information et qui posent (...) de redoutables problèmes. Pour rester néanmoins sur le thème général qui a été rappelé il y a quelques instants : technologies de l'information et de la communication, stricto-sensu, je me bornerai à cet aspect des choses, essayant d'examiner avec vous comment se traduit cette confrontation entre ces technologies et les propriétés intellectuelles. Car il faut le préciser, il y a toute sorte de propriétés intellectuelles : celles que vous connaissez bien même si vous n'êtes pas des spécialistes comme le droit des brevets et le droit d'auteur, mais aussi des propriétés plus inattendues : le droit sur les obtentions végétales, sur les topographies de semi-conducteur, je ne vais pas m'amuser à une analyse systématique qui serait sans intérêt, j'essaierai de voir là où il y a véritablement une confrontation qui appelle une remise en cause, une réflexion originale. Voilà pourquoi je dirai un mot de la marque et du brevet, mais je m'arrêterai véritablement au droit d'auteur, et à ce que l'on peut appeler les droits apparentés, car ce sont ces droits là qui sont véritablement au c�ur d'une réflexion novatrice.

Les marques.

Les marques ont fait beaucoup parlé d'elles dans leur confrontation avec ces noms de domaine qui sont (...) un élément clef de la navigation sur l'Internet, puisque c'est à travers les noms de domaine que l'on pourra retrouver un site, une adresse, un lieu virtuel. Et la question se pose au juriste de savoir quelle place assigner à la marque, quelle place assigner au nom de domaine, (...) si ce nom de domaine doit être considéré comme une simple adresse, où s'il faut y voir un véritable identifiant à valeur juridique, comme la marque l'est déjà, mais comme le sont aussi par exemple le nom commercial ou l'enseigne. A dire vrai, nous en sommes aux premières réflexions. Je me bornerai simplement à observer que la fonction du droit est souvent de gérer la rareté et que l'on peut se demander si, ici, le droit d'une certaine manière, ne fabrique pas, avec l'aide des techniciens, la rareté. Je renvoie à cet article assez provocant mais très intéressant de Laurent Chemla, "confession d'un voleur", paru dans le monde au mois d'avril de cette année-ci. (http://www.chemla.org/textes/voleur.html)

Avec le brevet.

Avec le brevet, c'est plus directement une question d'adaptation d'un droit, qui avait été pensé au XVIIIème pour la mécanique, que nous nous voyons confronté. En effet le brevet est un droit qui est apparu, pour l'essentiel, cela dépend évidemment des pays, au XVIIIème, avec en arrière plan l'idée de la machine animée de rouage, comme l'horloge servant à Voltaire à fonder son grand horloger. Et voici que soudainement, l'information, avec le logiciel, devient l'âme de la technique, alors que, selon le sens commun, information et technique sont deux choses différentes. Et comme le sens commun fait des ravages même au sein de l'office européen des brevets à Munich, on s'aperçoit que l'essentiel n'est pas tellement de savoir ce que l'on présente comme dossier, mais de savoir quels mots utiliser. Surtout ne pas utiliser le terme information, puisque le nominalisme triomphe. Pourtant il y a peu de mots plus polysémiques que le mot information. Et je crois qu'ont raison ceux qui disent qu'aujourd'hui la machine peut être virtuelle, et que l'on peut très bien par le détour des bits, obtenir ce qui naguère passait par des roulements à bille ou des roues dentées. Il est vrai que si la convention, dite sur le brevet européen de Munich de 1973, interdit la prise de brevet sur des programmes d'ordinateur, dans la mesure où l'office européen vit de la délivrance des brevets, cela n'interdit pas que de tels titres soient délivrés dans un grand bricolage, que la doctrine (les juristes) viendra plus ou moins doter de rationalité. Il est vrai aussi que sous une forte pression américaine, la question n'est peut-être plus déjà de savoir si un logiciel ou un moteur de recherche est brevetable, car sous cette pression, nous assistons à un changement de standard en matière de brevet, qui est de moins en moins un droit conçu pour l'industriel, mais dont on voudrait nous faire admettre qu'il est conçu pour toute création utile. Je vous laisse imaginer ce que cela peut recouvrir, dès l'instant où la référence à l'utilité, est la plus vague référence que l'on puisse imaginer. mais je sortirais du sujet, si je m'étendais là dessus.

Alors impérialisme pour impérialisme, c'est vers le droit d'auteur, et ce que j'ai appelé les droits apparentés, c'est à dire les droits dits voisins, je m'expliquerai la dessus tout à l'heure, mais aussi toute sorte de droits dans la mouvance du droit d'auteur, que je vais véritablement m'arrêter. C'est là en effet comme je le disais tout à l'heure que la confrontation conduit aux remises en cause les plus radicales, et donc les plus intéressantes aussi. Car le droit d'auteur, à la charnière de ces deux millénaires, est bien éloigné de celui dont Beaumarchais puis Hugo s'étaient fait les promoteurs. Qu'il s'agisse du droit d'auteur proprement dit, c'est à dire de celui que connaissent les pays de l'Europe continentale, l'Amérique latine, bien des pays arabes, les pays de l'Afrique noir, ou du copyright anglo-saxon, qui n'est ni tout à fait semblable, ni tout à fait un autre, la brèche est apparue avec l'idée que le droit d'auteur ou le copyright appréhendait des formes - des formes littéraires, musicales, plastiques, comme vous voudrez sans doute, mais des formes -, or tout est forme. Il n'y a pas de produit de l'esprit humain qui soit informe. Mais à ce compte là, vous le pressentez, le droit d'auteur est partout et il l'est d'autant plus, que selon le mot que j'affectionne, l'immatériel qui est le produit de l'esprit est partout.

Dès lors technologie de l'information et de la communication, immatériel, information, droit d'auteur : voilà qui vient se conjuguer en un mélange étonnant et détonnant, et obliger à de sévères révisions. Ce sont des créations nouvelles qui surgissent : logiciels, bases de données, multimédia. De vieilles créations sont revisitées, comme diraient les anglo-saxons, musique ou images numérisées par exemple. De nouveaux instruments sont disponibles : synthétiseur - qui est un vieux nouvel instrument - ou logiciel de création assistée. De nouveaux modes de création se font jour : sampling ou animation 3D, pour ne citer que ceux-là. Le vieux droit est-il donc ou caduc ? Certains l'affirment, et il est certain que l'on est toujours un meilleur gourou quand on prophétise l'apocalypse, et c'est pourquoi on peut lire sous la plume de John Perry Barlow, fondateur de l'Electronic Frontier Foundation, "Everything you alway knews about intellectual property is wrong" - " tout ce que vous avez jamais su sur la propriété intellectuelle est désormais faux ". Peut-être. Mais il y a à l'opposé les tenants d'un droit marmoréen pour qui les nouvelles technologies ne sont que péripéties, et qui reste et doit rester, à moins que ce soit l'inverse, doit rester et reste, intact à travers vent et marrées, coups de boutoir logiciel, et bourrasques des réseaux.

Comme souvent, la réalité se trouve entre les deux extrêmes. Avec le surgissement des biens informationnels dans le champ du droit, c'est à une autre perception du droit d'auteur que nous sommes invités. Ce sera le premier point auquel je m'arrêterai. Le triomphe de la logique marchande, deuxième point, va alors de paire avec ce que l'on pourrait appeler le spectre de la mondialisation, troisième point. On ne s'étonnera pas alors que surgissent des antagonismes forts. Ce sera mon quatrième point. Et si l'on ne veut pas se satisfaire de certaines considérations de simple cuisine, même juridique, il faudra peut-être alors se demander s'il ne faut pas se tourner vers d'autres paradigmes. Ce sera là, mon cinquième et dernier point.

 

1 - La montée en force de l'information comme valeur.

C'est bien là le premier point qu'il faut observer. Avec le passage de ces oeuvres que sont le poème ou la statue à ces nouvelles créations que sont logiciels, bases de données, multimédia, - que j'ai déjà évoqué - mais aussi pages web ou liens hypertextes, ce n'est pas à un simple élargissement du champ de la matière que nous avons assisté. L'objet de droit, tel que saisi désormais par le droit d'auteur et ses droits apparentés a acquis en effet une profonde ambiguïté.

On a commencé à parler de "biens informationnels" avec les logiciels, il est couramment question aujourd'hui d' "oeuvres informationnelles". Et pourtant les puristes du droit d'auteur vous rappelleront, avec raison, que si le droit d'auteur ne se limite pas aux beaux-arts, il saisi, et il ne saisi que, la forme d'une oeuvre et rien d'autre, la mise en forme et point le contenu, point le message si message il y a, point l' "information". Hélène peut fuir cent fois avec Pâris, voilà qui est du domaine public, en tout cas pour qui n'a pas oublié ses classiques, mais c'est aux seuls Giraudoux qu'appartient cet "or gris" de la paix qui s'enfuit irrémédiablement. Quant à la théorie de la relativité, elle n'est pas comme tel protégeable, mais le petit opuscule du même nom publié par Einstein est protégé pr le droit d'auteur.

Mais quand l'objet appréhendé par le droit n'est qu'un "ensemble informationnel", comme l'est par exemple une base de données, il est bien difficile de faire admettre que le droit se désintéresse de l'information. L'observation vaut à l'évidence aussi pour le logiciel, logiciel qui est de l'information traitée qui traite de l'information. Et cette confusion explique, selon moi, pour une part - je ne suis pas naïf : pour une part seulement - les incompréhensions qui existent entre éditeurs de presse et journalistes quant au fait de savoir, si les premiers disposent du droit de mettre en ligne pour une édition électronique du journal les articles des seconds (...) Mais il faut observer que sous forme papier ou sous forme électronique, un journal reste pour l'essentiel la même source d'information. En revanche si vous le considérez dans sa présentation, dans sa mise en page, dans sa conception, linéaire en un cas quand il s'agit de papier, hypertextuelle dans l'autre, quand il s'agit d'électronique, quand vous considérez donc la forme, ce sont bien de deux oeuvres distinctes qu'il s'agit. L'éditeur soulignera qu'il n'y a qu'une information, l'auteur fera valoir qu'il y a deux oeuvres.

Ce surgissement de l'information comme valeur propre à prendre en compte, a suscité ainsi de nouveaux aménagement des droits existants, voire de nouveaux droits. C'est, exemple de la première figure, la reconnaissance à propos des logiciels, d'un droit de décompilation. C'est un terme un peu barbare. Cette décompilation permet à certaines conditions, et dans le but précis d'assurer l'interopérabilité entre programmes, d'accéder au code source d'un logiciel protégé. Et que diable cela pourrait-il signifier si nous considérions des oeuvres comme celle de Faulkner ou Thomas Mann. Rapprochement incongrue me dirait vous, mais si je me le suis permis, c'est que tout simplement aux États-Unis comme en Europe, le droit nous dit que les logiciels sont des oeuvres littéraires. Exemple de nouveau droit, ce droit suis-generis, spécifique sur les bases de données, instauré depuis quelques années, aux profits des producteurs de bases de données, et que je ne fais ici qu'évoquer puisque je reviendrai dessus dans quelques instants.

Mais surtout le surgissement de l'information comme valeur propre est source de nouvelles approches. On peut fabriquer la côte d'un peintre - nous le savons tous. tout ceux qui s'intéresse au marché de l'art depuis quelques décennies savent que ce n'est pas une hypothèse d'école. Avec le cinéma (qui est d'ailleurs de plus en plus numérique aujourd'hui) nous sommes dans une logique d'industrie culturelle - l'expression est assez parlante. Mais avec l'information comme valeur, on est de plein pied dans une logique de marché. Et il est évident qu'un droit pensé dans la contemplation du marché, ne peut pas être le même droit qu'un droit conçu pour des oeuvres qui peuvent éventuellement, pour le meilleur et pour le pire, être précipitées dans le marché.

 

2 - C'est au triomphe de la logique marchande que nous assistons, second point que je veux développer.

A dire vrai, et quoique les français n'aiment pas trop s'appesantir sur cet aspect des choses sans doute jugé trop trivial, cette logique n'a jamais été absente du droit d'auteur. Lorsque Beaumarchais revendiquait un droit d'auteur, c'était dans l'idée de pouvoir vivre de sa plume. Et voici quelques années l'un de nos plus grands réalisateurs de télévision, de la grande télévision des années 60, disait lors d'un débat que j'animais au Centre Pompidou dans une manière plus simple, plus brutal, que l'ambition première des réalisateurs était très simple : qu'ils espéraient pouvoir manger. Alors chose peut-être un peu trivial, cette logique a toujours été présente, mais cette logique aujourd'hui devient dominante. Et elle devient dominante au sein même du droit d'auteur et de ses droits apparentés, pour qui la dimension économique n'était pas la dimension première, à la différence du brevet ou de la marque, qui ont toujours été des droits marchands.

Cette logique marchande devient un élément de justification pour une protection étendue à ceci ou à cela. Il y a investissement, dit-on, il doit y avoir protection. On a entendu l'argument il y a quelques années pour les bases de donnée. Il est tout à fait intéressant de relever que ceux qui avançaient la thèse, à l'époque, le faisaient avec les arguments de ceux qui aux XVIIIème plaidaient pour les libraires - je vous rappelle que dans le langage du XVIIIème, les libraires sont les éditeurs - en un temps où ces libraires essayaient d'obtenir des droits en lieu et place des auteurs. Le savaient-ils, ne le savaient-ils pas, la convergence est en tout cas intéressante. Car il faut encore noter que cette logique marchande triomphante sert aussi de plus en plus d'élément de référence. Il faut savoir que le droit d'auteur - mais le droit d'auteur stricto-sensu, par opposition au copyright est fondamentalement un droit des auteurs. Mais la logique à laquelle nous sommes aujourd'hui confronté est d'abord une logique de l'investissement, qui par le fait même conduit souvent à se désintéresser de la création, et ne considère plus en tout cas fondamentalement la création dans son lien avec l'auteur.

La condition traditionnellement posée dans notre droit, pour qu'une oeuvre soit protégée, est une condition d'originalité. Pour faire simple, j'ai l'habitude de dire que lorsque Flaubert dit "Madame Bovary, c'est moi", il exprime au fond la philosophie du droit d'auteur : Madame Bovary, l'ouvrage est protégé parce que c'est Flaubert. Nous sommes très loin de cela aujourd'hui, et que d'abord avec les logiciels, ensuite avec les bases de données, on s'est satisfait - ce n'est pas d'ailleurs forcément critiquable - de la présence d'un apport intellectuel dans la création. Mais alors, sauf à imaginer un créateur complètement dépourvu de créativité - hypothèse intéressante -, on comprend bien que toute forme de création, toute forme d'oeuvre puisque c'est le mot convenu, peuvent accéder à la protection, y compris les plus plates qui soient. Il faut quand même beaucoup de complaisance pour considérer comme une oeuvre une compilation, ou bien la plus banal des pages d'accueil web.

Pourtant il y a dans les deux cas un investissement fort s'agissant évidemment de la première hypothèse, variable dans le second, mais un investissement. Il ne faut pas s'étonner donc de voir l'investisseur objet d'une sollicitude, qui va dans le même temps beaucoup moins aux auteurs. Deux exemples seulement, je disais il y a un instant que dans notre tradition, le droit d'auteur est véritablement le droit des auteur. Avec une règle qui demeure dans notre code, qui est que lorsque l'auteur est un salarié, c'est encore à lui, bien que salarié, que les droits reviennent. Mais cette règle n'est plus vrai s'agissant de logiciel, et on voit aujourd'hui avec toute l'interrogation sur la mise en ligne de création multimédia. La question est posée de savoir s'il ne faudrait pas revenir sur cette règle.

Réflexion aussi sur la force à reconnaître au droit moral de l'auteur, dont un des aspect est le droit du respect du à l'oeuvre. Dès l'instant en effet où la pratique des réseaux, l'hypertextualité, l'interactivité obligent, en raison, à admettre une certaine mobilité de l'oeuvre, il est difficile d'opposer à cela, je ne sais quelle vision de l'oeuvre intangible. Si je dis en raison c'est que je crois que cette évolution est raisonnable. Il ne faut pas être dupe : si cette mobilité est de la substance, par exemple, du cyber-art, il est clair que ce sont les investisseurs qui demandent à pouvoir disposer aussi librement que possible des oeuvres qu'ils vont mettre en ligne. Et je vous rappelle qu'une page web est potentiellement à la fois une oeuvre, et un complexe d'oeuvres - des graphismes à la musique - nous sommes bien dans un mouvement marchand.

J'ajouterai que ce triomphe de la logique marchande se traduit encore par une étonnante expansion de la propriété intellectuelle au delà de ses terres traditionnelles. Certains droits, comme le droit sui-generis offert aux producteurs de bases de données (...), n'ont d'ailleurs d'autre but affiché que d'assurer la défense d'un investissement. Je vous lirai un article (...), l'article L431 de notre Code de la Propriété Intellectuelle, directement issu d'une directive européenne de 1996 : Il est limpide, il n'appelle guère commentaire, du moins quand à son esprit - je ne parle pas des difficultés pratiques.

" Le producteur d'une base de donnée, entendu comme la personne qui prend l'initiative et le risque des investissements correspondants, bénéficie d'une protection du contenu de la base, lorsque la constitution, la vérification, ou la présentation, de celui-ci, atteste d'un investissement financier, matériel, ou humain substantiel. " Il est vrai que cette dernière construction que je viens d'évoquer est européenne. Mais en réalité, c'est la planète tout entière qui est saisi par la frénésie marchande. Il faut nous tourner vers la mondialisation qui frappe ici aussi.

 

3 - Spectre de la mondialisation, les nouvelles technologies sont partout nouvelles, et suscitent les mêmes défis.

Il n'est donc pas étonnant qu'en dépit de traditions juridiques différentes, très souvent nous ayons des réponses convergentes. Le droit d'auteur français, le copyright américain, le copyright canadien, le droit d'auteur allemand, ne donnent pas des réponses bien différentes s'agissant par exemple de la protection du logiciel. Parfois il est vrai aussi que l'on a vu une sorte de diktat imposer la règle universelle. Il faut savoir qu'en 1984, les États-Unis ont décidé de protéger les chips, les puces. Ils ont alors adopté une loi proprement américaine, enjoignant aux autres pays de la planète s'ils voulaient voir leur ressortissant protégés chez eux, d'adopter non seulement des règles protectrices, mais des règles conçus sur le modèle américain. Le congrès se réservant le droit de donner sa bénédiction ou non à la loi allemande, française, ou japonaise qui serait pris sur ces bases. c'est quand même quelque chose de mon point de vue d'assez extravagant.

Les accords de Marrakech de décembre 1993, derniers accords du GATT et prolégomènes de ce qu'allait devenir l'Organisation Mondial du Commerce, significativement dénommé d'ailleurs : accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuel qui touche au commerce. Et d'ailleurs tous touchent au commerce. Ces accord procède, pour une bonne part, de la même démarche. Les États-Unis en furent les initiateurs - ils y distillèrent leur philosophie, et je n'ai pas le temps ici de donner des illustrations concrète, mais c'est facile à faire - obligeant de facto la planète à se plier à la loi de la propriété intellectuelle. Alors qu'à mon avis sa pertinence pour tout les pays du globe aurait au moins mérité une interrogation. Et leur option comme celle dont je parlais tout à l'heure consistant à déclarer le programme d'ordinateur oeuvre littéraire sont devenus les options quasi universels.

Mais s'agissant de mondialisation, le plus remarquable est encore certainement dans le bouleversement radical qu'emportent les réseaux et l'Internet : la circulation des oeuvres, de l'information, des oeuvres informationnelles y est ici sans frontières, alors que les législations restent nationales. Quand la numérisation fait que la copie peut se faire sans difficultés, cette même numérisation permet ici une dissémination totale qui prive de beaucoup de pertinence, l'opposition traditionnellement faite entre le droit de reproduction "fixation sur un support" et le droit de représentation "communication au public" : tout est communication, tout est partout communication. Et cela oblige, et a déjà obligé d'ailleurs à revoir les notions reçus, et c'est ainsi que l'Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle, dans un traité de décembre 1996, a été conduite à redéfinir ce droit de communication qui appartient à l'auteur, afin de répondre aux spécificité de l'Internet.

Mais plus radicalement, cela signifie que le droit d'auteur traditionnel se révèle malhabile à saisir la réalité du net, et surtout à le faire avec légitimité, et cela doublement. D'abord par rapport à une certaine philosophie libertaire du savoir, fortement relié à l'internet des origines, l'internet d'avant l'internet. Ensuite par rapport au fait que rien ne justifie que la vérité s'exprime plus à Paris qu'à Ottawa, ou à Tokyo. Sans doute il ne faut pas non plus exagérer la difficulté : c'est médiatique, ce n'est pas toujours exact. Quand une contrefaçon d'oeuvres françaises est faite, est réalisée en France, par un français, qui numérise indûment une oeuvre, et la met sur les réseaux, il n'y a aucun problème juridique majeur : c'est une contrefaçon sanctionnable et facilement sanctionnable . Nous en avons des exemples, on pourrait songer à des affaires concernant par exemple des poèmes de Queneau. Peut importe qu'il s'agisse de réseaux.

Mais quand agissements et oeuvres, se perdent dans cet univers qu'on dit virtuel, les choses sont moins simples. Songez à ces autres questions, à la difficulté quand même analogue, qui se sont présentées, quand - j'évoque évidemment ces sites sur lesquels on pouvait trouver des objets nazis - un juge français a tout simplement prétendu ou prétend - puisque c'est d'actualité - faire respecter la loi française. Je veux dire que là, il y a une difficulté majeur. Mais il ne faut pas être faussement naïf - dans l'attente peut-être pour le troisième ou quatrième millénaire, de la loi universelle qui régirait tout, pour le bien de tous, dans le meilleur des mondes, évidemment possible. Si une loi a vocation à s'imposer, il faut bien avoir conscience que c'est la loi américaine, puisque mondialisation rime avec américanisation. Quand d'ailleurs le copyright est célébré pour son réalisme, il ne faut pas y voir autre chose. Un des traits majeur du copyright, par rapport au droit d'auteur, est de protéger l'investissement. Il est bien dans cette logique marchande que j'évoquais tout à l'heure, cette logique qui n'est autre aussi que celle de la mondialisation.

 

4 - On ne s'étonnera donc pas d'une exacerbation des antagonismes, mon quatrième point.

La propriété intellectuelle bouleversé par les nouvelles technologies est effectivement le lieu de tout les antagonismes. Autrement penser que naguère, elle est omniprésente. Il est difficile de ne pas s'y heurter. Nous assistons à une véritable explosion des péages, des droits de passage, à travers les créations juridiques les plus variées. Une multiplication en quelque sorte des bastilles, des bastilles qui sont quelquefois assiégé, de mouvements que je voudrais souligner devant vous.

Pour le premier point j'aurai envie d'intituler celui-ci des bastilles au pays du libéralisme, ou quand le libéralisme découvre les charmes du féodalisme. Cela mérite sans doute un mot d'explication, mais vous allez voir l'idée est extrêmement simple. Il n'y a pas de véritable propriété intellectuelle en dehors de situation d'économie libérale, il n'y a pas de propriété intellectuelle s'il n'y a pas de marché. Car depuis le XVIIIème nos propriétés intellectuelles sont l'occasion, le moyen, pour le titulaire d'un droit de se réserver un marché. A défaut de marché, pas de réservation qui est de sens, on peut parler de brevet en Chine populaire, c'est un mot. Cela n'a pas la réalité des propriétés telle que nous les connaissons dans nos pays. Mais à partir du moment où le parcours est semé d'embûches et de péages que reste-t-il du modèle libéral. Or aujourd'hui les droits se multiplient.

Les droits dits voisins comme le sont les droits des artistes-interprètes, qui participe à la création, mais sans se voir reconnaître la qualité d'auteur, sont de plus en plus reconnu à l'échelle de la planète - 1985 pour la France, du moins si je retiens la loi, 1992 pour l'Europe communautaire - qui sont autant d'occasion d'interdits et de paiements, pour qui veut obtenir la levée de l'interdit. Et ce n'est pas toujours au bénéfice du créateur car l'artiste-interprète de mon point de vue est un créateur. Mais on retrouve là aussi l'investisseur. Vont bénéficier de ces droits, les producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes - c'est le jargon juridique -, les entreprises de communication audiovisuelle, tous très présent sur le net.

On retrouve encore l'investisseur, avec ce producteur de bases de données, que j'évoquais tout à l'heure. Cela signifie que ce producteur pourra s'opposer - là encore j'utilise le mot juridique - à l'extraction du contenu de sa base. Mais si la base réunit des oeuvres, cela signifie que celui qui voudra l'exploiter devra obtenir l'accord de l'auteur de ces oeuvres, l'accord de l'investisseur quant aux contenus, et peut-être l'accord de celui qui aurait un droit d'auteur sur la base globalement considérée. S'il y a des photographes parmi vous, ils comprennent bien ce que je veux dire quand je parle d'embûches et de péages.

Et quand le législateur ne s'en mêle pas, c'est le juge qui prend le relais, c'est ainsi que depuis une vingtaine d'année, on voit sanctionner des pratiques dites de parasitisme, définit comme l'ensemble des comportements, par lesquels un agent économique s'immiscent dans le sillage d'un autre afin d'en tirer profit. On verra pour rester dans les nouvelles technologies, condamner quelqu'un qui reprend des travaux d'analyse informatique menés par un autre. Mais cela peut conduire très loin. J''aime souvent citer un arrêt de la cour de Paris, tout à fait exemplaire à cet égard, qui dans une affaire où un slogan avait été repris, dans un premier temps, dit "ce slogan est banal, il n'y a donc pas de protection aux titres de droits d'auteur, il ne peut pas y avoir contrefaçon", et dans un second temps condamne, en disant "oui, mais vous avez parasité la première entreprise". Je crois que l'image est assez parlante.

Ce sont encore les prérogatives qui se multiplient au sein de droits qui existent par ailleurs. Vous savez que l'auteur doit normalement tolérer la copie privée, mais il n'est plus tenu de le faire lorsque l'oeuvre protégée est un logiciel ou une base de données. Et certains plaident pour la disparition radicale de l'exception dans l'univers numérique.

Ce sont enfin les revendications qui se multiplient. Témoin l'âpre débat sur le prêt public qui a défrayé la chronique ces mois derniers. Mais pour rester dans le simple univers des nouvelles technologies : une sorte de consensus s'était fait pour dire que les langages de programmation n'étaient pas protégeables, car pour programmer, il faut bien passer par un langage. Et il y a des voix aujourd'hui pour s'élever, faisant observer que s'il y a une création, il y a peut-être aussi un investissement. Il y a des voix pour s'élever, pour dire que peut-être, faudrait-il reconsidérer les choses, et accepter une protection des langages, avec ce que cela implique évidemment là encore du point de vue économique, derrière.

Au fond on pourrait dire qu'à la protection par le droit d'auteur dans l'univers dit réel des circuits de randonnées - vous ne le savez peut-être pas mais les circuits de randonnée ont été protégé par le droit d'auteur - , répond la sollicitation de ce même droit d'auteur, dans l'univers dit virtuel, de ce droit pour protéger les cheminements hypertextes. Alors de sentiers en cheminements, je me demande si ce n'est pas le parcours du combattant qu'il faut évoquer. Et pour rester dans un registre un peu militaire, puisque je viens d'évoquer les bastilles, notons qu'à l'occasion ces bastilles sont assiégées.

Le droit d'auteur et ses droits apparentés ne sont pas en effet tout puissant. L'internet est par définition un lieu fragile : la copie est facile, le piratage tout autant. Les majors en matière de musique tiennent là-dessus des discours alarmistes. Il est vrai que la technique qui fragilise le droit peut venir le renforcer, par exemple par des procédés de marquage, de tatouage des oeuvres qui permettront de suivre l'oeuvre à travers son utilisation. Mais il faut se rendre compte que cela n'est pas sans danger. Ce sont des mécanismes indiscrets, tout à fait remarquable pour violer la vie privée. Qui plus est si l'on songe à d'autres techniques, qui ont pour finalité d'empêcher la reproduction en ligne, la question peut se poser de savoir si un individu est en droit de s'opposer à cela, car le législateur a permis cet accès. Disons les choses plus simplement. Si par exemple, on admet que la copie privée puisse être faite sans qu'il y ait de changement de la règle, ai-je le droit comme individu de revenir sur cette liberté que le législateur a conféré à tout à chacun.

La critique peut se faire plus radical même. Et le principe du pouvoir que représentent ces bastilles que j'évoque être contesté. Y-a-t-il toujours des auteurs, s'interrogent certains, dans un univers où l'interactivité fait que finalement chacun construit avec l'oeuvre de l'autre. S'il n'y a pas d'auteur, doit-il y avoir des droits d'auteur ? Il me semble que c'est un très beau sujet de causerie, mais enfin pour qui s'intéresse un peu à la sémiologie, il n'est pas difficile de faire valoir que tout oeuvre - nous n'avons pas besoin de nouvelles technologies pour cela - est inlassablement r��crite par ceux qui la reçoivent. Mais auteur ou non, auteur réinventé peut-être, y-a-t-il toujours une légitimité à ces monopoles puisque, c'est bien de cela qu'il s'agit, quand derrière l'oeuvre, se cache l'information, et peut-être aussi le savoir.

Certains discours à cet égard sont clairs, cohérents, qui mettent en avant l'idée d'un patrimoine commun de l'humanité et refuse de voir accaparer les connaissances. S'agissant des questions que j'évoque, cela renvoie aux bases de données, aux produits multimédias pédagogiques, aux système experts, mais cela renvoie aussi, je sors du droit s'auteur un instant pour revenir aux brevets, à toute la question de la brevetabilité du génome.

Certaines pratiques sont claires aussi, et coupent court à toute difficulté, comme celles des promoteurs des logiciels dits libres, qui ne révoquent pas le droit d'auteur, mais se servent du droit d'auteur de manière en quelque sorte subversive, pour réaliser un partage de l'information, et de l'exploitation. Au point que certains on dit que l'on n'était plus - jouons sur les mots - dans un registre de copyright, mais de copyleft. Mais le propos et les revendications ne sont pas toujours exempts d'ambiguïtés : il est tentant évidemment pour qui ne veut rémunérer ni les auteurs, ni les autres créateurs, ni les investisseurs concurrents, de mettre en avant de grand principe de liberté, tout simplement pour échapper à tout paiement. Il faut considérer avec prudence à qui profite la construction, car il serait malvenu de remplacer un dogmatisme par un autre.

En revanche, je dirais au risque tout à fait certain d'être minoritaire parmi les spécialistes, que je crois que le Tribunal de Grande Instance de Paris, s'est avancé dans la bonne direction, quand en Février 1999, il a dit qu'il fallait reconnaître un droit du public à l'information, susceptible de justifier la représentation de l'oeuvre d'un artiste, à l'occasion d'un journal télévisé, tendant à illustrer de manière appropriée, un reportage sur un évènement culturel. Certains ont vu là, la pire des choses : il faut quand même savoir que nos voisins allemands ou plus éloignés, scandinave, considèrent que c'est un élément du débat qu'il faut prendre en considération. Et plus l'oeuvre se rapprochera de l'information, plus il me parait nécessaire de concevoir, en contrepoint, un droit sur l'information, un droit légitime aussi à l'information.

 

Ce qui me conduit au terme de cette conférence à l'interrogation dont j'avais fait le sous-titre, à la recherche d'un nouveau paradigme.

A la vérité je crois que nous sommes au moment, où il faut trouver d'autres références, où certainement un nouveau paradigme va devoir se substituer aux anciens. L'observation sur l'information n'est qu'un exemple topique parmi d'autres. Jusqu'à présent, nos propriétés intellectuelles en général - les droits d'auteur et droits de cette famille - ont essentiellement été conçu sur un pouvoir d'interdire, reconnu aux titulaires des droits, qui peut monnayer les autorisations qu'il juge bon de donner.

Ajouter à cela les droits d'auteur et les droits des artistes interprètes, et uniquement cela, dans les systèmes juridique continentaux, un droit moral qui entre autre chose comme je l'ai dit tout à l'heure, interdit de porter atteinte à l'oeuvre ou à l'interprétation. Mais comme nous venons de le voir ce pouvoir d'interdire peut être mal assuré, quand aux côtés du grand opéra, figure non seulement le boulon, le panier à salade qui de longue date ont été protégé au titre du droit d'auteur, mais aussi le logiciel ou la page web, qui manifestement sont d'une autre nature. Quand il faut affronter un espace sans frontière où les points de vue les plus opposés se rencontre, est-il raisonnable de se crisper sur un dogme, fut-il vécu comme tout dogme qui se respecte, comme l'expression de la vérité. Pour moi, il me semble que ce qui importe, c'est moins le cheminement que le résultat. Il s'agit moins de se demander comment on doit faire, mais ce que l'on veut faire.

Or ce qui me parait essentiel, c'est d'abord que le créateur, auteur, artiste-interprète, et là j'élargi les choses également au inventeur et concepteur de marque, pourquoi pas, soit reconnu comme tel. Ce qui est assez facile à mettre en place. D'ailleurs en matière cinématographique, les génériques vont bien au delà de ce qu'exige le code de la propriété intellectuelle, l'usage le veut ainsi. Il faut ensuite que ces créateurs, mais aussi tout ceux qui sont associés à la création, et donc les investisseurs, trouvent profit à la création. Cela peut passer par la reconnaissance de ce pouvoir d'interdire monnayable, dont je parlais à l'instant. Mais pourquoi ne pourrait-il pas s'agir de formules de redevance, si l'objet en cause et je songe en particulier à l'information est jugé devoir être largement disséminé pour le bien de tous, ou d'autres mécanisme qu'il resterait à imaginer.

Reste bien sur, s'agissant du droit d'auteur et des artistes interprètes, le respect du à l'oeuvre. Alors, que les choses soient claires, j'en suis le premier défenseur. Je préfère, et de loin, la solution française qui interdit de coloriser un film contre la volonté du réalisateur, à la solution américaine qui permet cette colorisation. Que les choses soient nettes. Simplement je veux quand même rappeler qui si nous pouvons admirer, les Stanze di Rafael, c'est parce que le Pape Jules II a fait détruire les peintures de Piero della Francesca ou d'Andrea del Castagno, que nous ne verrons jamais bien sur. Je veux dire simplement par là, qu'il faut quand même conserver un peu de mesure, et qu'il faut que, notre position - puisque les français sont à la pointe de la défense du droit moral - soit crédible. Et de ce point de vue je ne vous cache pas : contre le Saint François d'Assise, le Boulon et le logiciel, j'ai une difficulté à croire que le droit moral soit un et indivisible.

J'ajouterai pour finir - et revenons alors à une vue d'ensemble de la propriété intellectuelle, que nous ne sommes certainement qu'aux prémisses d'une révolution, qui nous obligera, bon grès mal grès, à revoir nos schémas de pensée. Il faut avoir conscience que demain nous serons confronté à la présence d'hologrammes, physiquement - si le terme peut être utilisé - mêlés à notre univers, à des ordinateurs quantiques, à des puces moléculaires, à des oeuvres inscrites dans le vivant... nous ne pourrons pas en face de cela, continuer à raisonner dans la tranquillité souvent selon les schémas reçus.

En présence par exemple, d'une puce moléculaire, qui ne serait pas autre chose qu'un brin d'ADN mais synthétique, comment imaginer de continuer à raisonner dans nos cadres reçus, même bricolés, puisque j'ai déjà employé ce terme. Droit des brevets parce qu'il s'agit de technique, droit d'auteur parce que cela ressemble à du logiciel, droit des topographies puisqu'il s'agit de puces, droit du vivant, oeuvre, information, machine, tout cela n'a pas de sens.

Au moins, l'un des mérites du droit de la création est qu'il oblige à être créatif, et qu'il aura toujours puisque c'est avéré depuis le néolithique, de nouvelles technologies pour bousculer les anciennes nouvelles technologies. Je vous remercie. (Applaudissements)

Michel Vivant